中共提出依法执政已经十多年了，依法执政首先是依宪法执政，其次才是依法律执政。
[46]不过，我们不能机械地认为任何公共决策或者决定的作出都要选择最大的商谈指数，因为商谈过度会损及效率、甚至殃及公平。如果说意会行政法治理机理的韭型所传递的是行政法兼顾公私、并完成其整合的功能，那么正型结构标明的则是行政法得通过辩证统一的行政权责／公民权义配置来实现行政法治目标。
有关法官（在一定程度上也适用于议员和行政官员）的行为选择一个最近的研究，参见[美]理查德?波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版。具体而言，主要包括以下三条交汇的脉络： 脉络一：公民权利1-行政职责1-权力保障。当然，这不是要求机制设计重走线性逻辑就事论事的老路，企图通过将行政行为与公共理性捆绑在一起的方式来绑架公共理性，而是要通过场域的放和机制设计的收来辩证地确立起公共理性对行政法关系的支配性。三是体现程序正当理念的多种程序性权利，包括知情权、参与权、表达权等。就当下而言，要避免行政法制与行政法治之间的错位，就得从前提性反思出发，将行政法的管理甚至统治逻辑重塑为治理逻辑，解构那种国家自上而下地单向度向社会输送规制指令的封闭管道，建构一种各类行政法主体通过平等理性商谈获得共识的开放场域，依靠平衡的行政法全面实现促成公共理性、维护公共秩序、捍卫公民自由的行政法治目标。
三是合作行政的公私双赢。之所以如此，主要在于公共治理意味着国家不能再去垄断公域之治规则的创制和实施，不能再去关门立法和单向度实施规则，多元利益主体要求在公域之治中享有更多的知情权、参与权、表达权和监督权，作为治理主体之一，公民不再满足于在国家剧场之外排着长队去领取政府分配好的权益、制定完的规则和作出了的公共决定。相反，刚回国的各种言行，便在那些对他的留学成果颇为期待的时人眼里，映现出了露骨迎合权力的印象，就连后来成为其忠实弟子的上杉慎吉，也曾在早期辱骂其为曲学阿世的御用学者。
[35]同上注，三十八—四十六ページ。作为这种国体之精髄的君主制，[49]也不再是一般国家法学或国家类型学意义上的那种普通的君主制，而是一种被理解为根植于日本自身固有的伦理传统，并具有某种独特优越性的君主制。[33]拉班德的研究在国内迄今仍较鲜见，姑且可参见林来梵：法律实证主义方法的故事——以拉班德的国法学为焦点，《浙江学刊》2004年第2斯。[17]1874年，加藤弘之专门出版《国体新论》一书。
国体因主权之所在而异，政体由统治权行使之形式而分，二者有所不同，其关系可援用体与用的观念来加以理解。[26]丸山真男，见前注[2]，二十八ページ以下。
权カ之分立者，即以权力制权カ也。又如，虽然如下所述，穗积的学说具有极为保守的国家主义倾向，但已认识到立宪主义的精神，从而指出：夫立宪之大意，乃在权カ之分立与法治之主义。此书是在西方帝国列強最初到达东亚所产生的第一次民族危机之下问世。[68]时至博丹（1530—1596年）在《国家论》中系统地确立了主权的概念之后，他即根据作为绝对且永久的国家权力的主权究竟归属于一人、人民的一部分还是全体人民或人民的大部分，而将国家区分为君主、贵族和民主三种类型，法文称为formes de la R6publique，可直译为国家形态。
但众所周知，亚里士多德并没有区分所谓的国体和政体，而是按照统治者的多寡这个标准，区分了君主制、贵族制和共和制这三种政体。另一方面，我们还要看到，从亚里士多德式的政体论到马基雅维利和博丹的政体分类，再到德国近代国家法学中的Staatsform这个概念，西方的国家类型学实际上经历了不断从实质性概念到形式性概念的转化过程。加藤是当时日本为数极少的能够理解西方契约论国家观的启蒙学者之一。在这场国体争论中，他本身就承认日本传统中存在一种独特的、历史文化意义上的国体，甚至认为日本古来的政体中，天皇常常透过大臣的辅弼而临政，此实为我国体之所存。
然而，国体政体二元论这一学说，虽然对于今日的中国学者而言已颇为平易无奇，但在当年，无论是对于日本还是对于国际法政学界来说，则均是一个具有创新意义的学说。如果说在方法论上，拉班德的非政治性本来就含有非政治性的政治性，那么穗积的非政治性更没有获得适当的法的形式性，其政治性更为露骨。
[32] 穗积八束出身世家，也是日本同时代著名法学家穗积陈重的胞弟。尤其是前者将主权理解为归属于具有拟制意义的人格地位的国家这种典型的法学学说，本来就是一般人所难理解的法学的独特构想，遑论它是在一个正处于法治发展进程中的东方国家的文化语境下提出的。
然而，由于国体、政体二元论在近代日本的出现，国家形态的分类标准又得到了进一步的细化，从而使西方的国家类型学向前迈了一步。穗积并不区分主权与国权、统治权这几个概念，认为主权具有于其本质上乃唯一、最高、无限且独立的特性，[40]并及于国土与国民之上，[41]由此踏入了主权绝对主义的立场。有关移译的介绍资料可参见（德）米歇尔?施托莱斯：《德国公法史（1800—1914:国家法学说和行政学）》，雷勇译，法律出版社2007年版，页452以下。但美浓部学说的这种地位好景不长，穗积的国体宪法学也并没有就此成为绝响。而穗积则拒绝作出这样的解决，为此不免在实定法上陷入了矛盾。[51] 美浓部达吉在这里所主张的，可谓是一种国体概念取消说。
[54]显然，美浓部达吉的这种观点是从前述近代德国主流国家法学中吸收了耶利内克等人所主张的国家法人说而形成的，其实质是以国家法人主义的国家主权说对抗穗积所主张的带有神权主义倾向的天皇主权说。[21]应该说，这是一种具有国家主义倾向的政治神学体系，主要包含三点内容：第一，天皇为天照大神的后裔，奉神敕统治日本，为此日本自古既无易姓革命，也无外族入主建国，皇统连绵不断，为万国无双。
或者干脆持国家法人说的立场，将国家主权的统一性理解为国家作为法人格的理念上的统一性，从而化解了实定法秩序中的权力分立与主权单一性之间的矛盾。而且，值得指出的是，尽管国体与政体的二分法本身非穗积八束所首倡，然而从上面所引的资料中也可看出，穗积从宪法学的角度给二者分别赋予了清晰的定义，并通过建构一个具有复合结构的国体概念，从而完成了一种独具日本特色的法政学说，在这一点上，更有别于西方的法政学说，包括19世纪德国近代的国家法学。
但由于已然受到了实证主义法学方法论的洗礼，穗积国体学说便与先前其他人的国体学说之间径庭有別。[47]《穂积八束博士论文集》，有斐阁，昭和十八年，八九四ページ。
但平心而论，如果从宪法学的角度而言，其持论本身并不是无根之游谈，也有别于直接依靠虚构的建国神话所建构的那种伦理、文化意义上的国体概念，而是在《明治宪法》上拥有规范依据的。其中，最具代表性也最为核心的内容就是他的国体学说，国体宪法学正因此得名。[35] 但应该看到的是，其实在方法论上，穗积的国体宪法学并未完全背离拉班德所力主的立场，即将法学的任务严格限定于实定法的逻辑建构之内。[39]长尾龙一：《穂积八束集》，信山社，2001年，四十ニページ以下。
他所说的国家形态，意大利文为governo，中文亦被译为政体。[48]同上注，四七七ページ。
[3]时至今日，这种国体宪法学在日本宪法学界虽已几乎成为绝响，但在《明治宪法》学说史上，它曾先后両度雄踞权威学说的地位，以致碧海纯一、长尾龙一等现代日本法学理论家均将国体作为日本近代法思想史中的一个重要篇章加以定位。但与此相应，国家形态的分类本身不是被进一步精细化了，反而是趋于简约化，这在知识社会学上不是必然的。
另可参见同氏：长尾龙一，见前注[4]，ニ四九一二五一ページ。尽管如此，作为宪法学概念，国体并非我国所创生。
[2]当然，这里所言的国体（National Essence），是一个多倾向于政治学，甚至日本文化学意义上的概念，但应当指出的是，除此之外，国体概念也曾进入近代日本宪法学的领域，由此建构了一个宪法学理论体系，此即本文所说的国体宪法学。[78]林来梵，见前注[5]，页65—84。但国体宪法学的创生，已在很大程度上经过了去政治化的法学洗礼，只不过并未彻底，乃属于一种非完全去政治性的理论结晶罢了。[41]同上注，一七?ページ。
战后，国体宪法学已在日本法学界受到了更为彻底的蔑弃，连国体概念本身都已成为死语。国内的有关研究，可参见韩大元：美浓部达吉立宪主义思想研究，《比较法研究》2010年第4期。
而穗积八束则将作为概括性概念的Staatsform称为国家之体制，而将其中的Staatsform im engeren Sinne （狭义的国家形态）与Regierungsform（政治形态）分別称为国体与政体。早在穗积八束从德国学成归国后不久，针对其有关天皇即国家等学术言论，同样留德出身、并更早成为东京帝国大学教授的有贺长雄，即曾提出过颇为尖锐的批判，并主张天皇只是国家机关，而非国家本身。
作为亚洲宪法学的先驱形态，国体宪法学是以宪法解释学的样式出现的。紧接着第2条规定了皇位的继承事项;而第3条更进一步宣称天皇神圣不可侵犯。
